Yapım İşleri Kapsamındaki İş Kazasından Dolayı İdarenin Sorumluluğu
Alptekin Aydın
Son Güncelleme 5 ay önce
Kamu İdareleri tarafından ihaleleri yapılan yapım işleri kapsamında işin ifası sırasına gerek yüklenicinin işçisi gerek alt yüklenici işçisi gerekse de 3.kişilerin uğrayacağı iş kazalarından idarenin sorumlulukları tartışma konusu olmaktadır. Aşağıda bu konuya dair değerlendirmelerime yer vereceğim.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 9.maddesinde “İşin devamı sırasında işyerinde yapılacak çalışmalar nedeniyle, işçilerle çevre halkının kazaya uğramalarını, zarar görmelerini ve işlerde zarar ve hasar meydana gelmesini önleyici tedbirlerin alınmasından da yüklenici sorumlu olup, alınan bütün tedbirlere rağmen, yüklenicinin yaptığı işlerden dolayı üçüncü kişilerin kendilerine veya mallarına zarar verilmesi ihtimaline karşı mali mesuliyet sigortası yaptırmakla da yükümlüdür.” denilmektedir.
Anılan madde hükmü uyarınca iş yerinde alınacak her türlü güvenlik önleminden ve 3.kişilere ve işçilere verilecek zararlardan (can veya mal) yüklenici sorumludur.
4857 sayılı kanunun 2.maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.
4857 sayılı İş Kanununun 2.maddesinin 7.fıkrasına göre Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
5510 sayılı Kanunun 12.maddesinin 6. Fıkrası ile de asıl işveren, bu kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu tutulmuştur.
27.09.2008 tarihli ve 27010 sayılı Resmi Gazete ile yayımlanarak yürürlüğe giren Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 3.maddesinde Asıl İşveren, “İşyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işleri veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işleri diğer işverene veren, asıl işte kendisi de işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları” şeklinde alt işveren ise “Bir işverenden, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan, bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları,” ifade eder şeklinde tanımlanmıştır.
Yine aynı yönetmeliğin Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulma şartlan başlıklı 4.maddesinde;
a) Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır.
b) Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.
c) Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır.
ç) Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır.
d) Alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ancak daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.” denilmektedir.
Alt işverenlik yönetmeliğinde, asıl işveren ve alt işveren ilişkisi kurulabilmesi için şartlar sayılmış ve sayılan bu şartların hepsinin bir arada olması koşulu hüküm altına alınmıştır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 6.maddesinde anahtar teslim götürü bedel iş “Yapım işlerinde; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden anahtar teslimi götürü bedel sözleşme” olarak tanımlanmış ve anahtar teslim iş kavramının esas itibarıyla bir iş yönetimi olmadığı bir fiyatlandırma şekli olduğu vurgusu yapılmıştır.
4857 sayılı İş Kanunun 2.maddesinin 6.fıkrası ve Alt İşverenlik Yönetmeliği uyarınca asıl işverenin işyerinde işçi çalıştırmaya, işveren sıfatını korumaya devam etmesi işi bütünüyle başkasına devretmemiş olması zorunludur.
Yargıtay 22.Hukuk Dairesinin 19.03.2013 tarihli ve E. 2013/4230 K.2013/5807 nolu kararında İdarenin anahtar teslimi olarak sözleşmeye bağladığı bir işten yani işi tümüyle devrederek herhangi bir işçi çalıştırmadığından dolayı asıl işveren değil ihale makamı olduğu, asıl işverenin ise yüklenici firma olduğuna hükmedilmiştir. Bu hususta benzer bir çok içtihat mevcut olup artık yerleşmiş bir içtihat niteliğindedir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 473.maddesinde: “ ... Eserin meydana getirilmesi sırasında, eserin yüklenicinin kusuru yüzünden ayıplı veya sözleşmeye aykırı olarak meydana getirileceği açıkça görülüyorsa, iş sahibi bunu önlemek üzere vereceği veya verdireceği uygun bir süre içinde yükleniciye, ayıbın veya aykırılığın giderilmesi; aksi takdirde hasar ve masrafları kendisine ait olmak üzere, onarımın veya işe devamın bir üçüncü kişiye verileceği konusunda ihtarda bulunabilir.” ve 477.maddesinde: “ ... Eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra, yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur; ancak, onun tarafından kasten gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıplar için sorumluluğu devam eder.” denilmektedir.
Ayrıca ihalesi yapılan işlerin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 31.maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 15.maddesi uyarınca fen ve sanat kurallarına uygunluğunun denetlenmesi görevi idareye verilmiş bulunmaktadır.
Bu hükümlere istinaden eser sahibinin (idare) yükleniciyi her zaman kontrol etme yetkisi bulunmaktadır. Bu yetki eser sahibinin bu iş kapsamında çalışıyor olmasını gerektirmemektedir. Buradan hareketle, eser sahibinin teslimi istenen eser için her daim denetleme hakkı bulunduğu göz önüne alındığında; İdareler tarafından yapılan yapım işi ihalelerinin, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında fen ve sanat kurallarına uygunluğunun denetimi için yapı denetim hizmeti görevini yürütmekte olan personellerin iş kapsamında çalışıyor olarak değerlendirilemeyeceği açıktır. Kaldı ki; 4857 sayılı İş Kanununun tanımlar başlıklı 2.maddesinin 7.fıkrasında: “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” denilmek sureti ile işyerinde üretilen mal ve hizmet üretimine ilişkin bir işin verilmesi halinde asıl işveren alt işveren ilişkisinin ortaya çıkacağı kabul edilmiştir.
Bundan dolayı da anahtar teslim götürü bedel sözleşmeye bağlanan işlerde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edebilmek için gerekli olan şartlardan olan bahse konu iş kapsamında idare adına herhangi bir işçi çalıştırılmadığından dolayı da herhangi bir asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilemeyecektir. Bir ilişkiden söz edilemeyeceğinden dolayı mevzuat hükümlerine istinaden ihale makamı olan idare çalışanına ve idareye kusur atfedilemeyecektir.
Aynı minvalde Yargıtay 10.Hukuk Dairesinin 2003/3064 E. ve 2003/3352 sayılı kararında da açıkça görüleceği üzere işverenin alması gereken iş güvenliği önlemlerinin alınmamasından ötürü ihale makamının kusuru bulunmamaktadır.
Sağlıklı günler diliyorum…