Geçici Teminatın %3' ten Fazlasının İrat Kaydı
Alptekin Aydın
Son Güncelleme 5 ay önce
Anayasanın 160.maddesinin 2.fıkarsında yer alan "Vergi, benzeri mali yükümlülükler ve ödevler hakkında Danıştay ile Sayıştay kararları arasındaki uyuşmazlıklarda Danıştay kararları esas alınır." hükmünü göz önüne alarak aşağıda yer verdiğim yazımın sonucunu değerlendirebilirsiniz.
GİRİŞ
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 33.maddesinde “İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir.” Denilmek suretiyle anılan kanuna göre ihalelere katılacak isteklilerin teklif edecekleri bedelin %3’ünden az olmamak üzere geçici teminat alınacağı hükme bağlanmıştır.
Burada yer alan “ %3’ ünden az olmamak “ ibaresi, isteklilerin vereceği tekliflerin diğer istekliler tarafından belirlenememesi adına düzenlenmiştir. Uygulamada bundan dolayı ihalede istekliler tarafından teklif tutarının %3 ten fazlası geçici teminat olarak verilebilmektedir. (Örneğin; verilen teklif 100₺ ise geçici teminat açısından verilmesi gereken en az teminat miktarı 3₺ iken 4₺ verilmesi.)
Yine aynı kanunda verilen geçici teminatın hangi hallerde idarece irat kaydedileceği hüküm altına alınmıştır. Ancak teminatın %3 ten fazla verilmiş olduğu hallerde teminatın irat kaydedilmesinin gerekmesi halinde uygulamada sorunlar ortaya çıkmaktadır.
TEMİNAT OLARAK KABUL EDİLECEK DEĞERLER
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 34.maddesinde aynen;
“ Teminat olarak kabul edilecek değerler aşağıda gösterilmiştir:
a) Tedavüldeki Türk Parası.
b) Teminat mektupları.
c) Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler.
İlgili mevzuatına göre Türkiye'de faaliyette bulunmasına izin verilen yabancı bankaların düzenleyecekleri teminat mektupları ile Türkiye dışında faaliyette bulunan banka veya benzeri kredi kuruluşlarının kontrgarantisi üzerine Türkiye'de faaliyette bulunan bankaların veya özel finans kurumlarının düzenleyecekleri teminat mektupları da teminat olarak kabul edilir.
(c) bendinde belirtilen senetler ve bu senetler yerine düzenlenen belgelerden nominal değere faiz dahil edilerek ihraç edilenler, anaparaya tekabül eden satış değeri üzerinden teminat olarak kabul edilir.
Teminat mektupları dışındaki teminatlar ihale komisyonlarınca teslim alınamaz. Bunların saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine yatırılması zorunludur.
İhale üzerinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye ait teminat mektupları ihaleden sonra saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine teslim edilir. Diğer isteklilere ait teminatlar ise hemen iade edilir. İhale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalanması halinde, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine ait teminat sözleşme imzalandıktan hemen sonra iade edilir.
Teminatlar, teminat olarak kabul edilen diğer değerlerle değiştirilebilir.
Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.”
Denilmektedir.
GEÇİCİ TEMİNATIN GELİR KAYDEDİLECEĞİ DURUMLAR
Aşağıda özetle sayılan hallerde geçici teminat gelir kaydedilir.
· Taahhüt Edilen Duruma Aykırı Hususların Bulunması/Taahhüt Edilen Belgelerin Sözleşme İmzalanmadan Önce Verilmemesi
· Kamu İhale Kanunu’ nun 11’inci Maddesine Göre Yasaklanmış Olmasına Rağmen İhaleye Katılınmış Olması
· İsteklinin, Belgelerdeki Bilgi Eksikliğini İdarece Belirlenen Sürede Tamamlamaması
· İhale Üzerinde Kalan İsteklinin Sözleşmeyi İmzalamaması/ Ekonomik Açıdan En Avantajlı İkinci Teklif Sahibinin Sözleşmeyi İmzalamaması
%3 TEN FAZLA VERİLEN TEMİNAT MEKTUPLARIN İRAT KAYDEDİLMESİ
Kanun koyucu, ihale süreçlerinde ciddiyetsizliğin önüne geçebilmek adına ihalelerde zorunlu olarak geçici teminat verilmesi şartını getirmiştir. Ancak yukarıda sayılan durumlardan birinin ortaya çıkması halinde mevzuat hükümlerine göre geçici teminatın irat kaydedilmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Teminat mektuplarının irat kaydedilmemesi halinde 5018 sayılı Kanuna göre kamu zararı söz konusu olabilecektir.
Ancak uygulamada bu geçici teminatların gelir kaydedilmesi sırasında farklılıklar ve çelişkiler yaşanmaktadır. Şöyle ki;
Eğer istekli teklif ettiği bedelin %3’ ü kadar teminat vermiş ise (örnekteki gibi 3₺) bunun irat kaydında bir çelişki yada duraksama bulunmamaktadır. Ancak sorun verilen teminat mektubunun teklif edilen bedelin %3’ ünden fazla ( örnekteki gibi 4₺) olduğu durumlarda ortaya çıkmaktadır.
Kanunda geçici teminatın gelir (irat) kaydedileceği yazmaktadır. Herhangi bir oran ayrımı yapmamaktadır. Dolayısı bu da uygulamada, isteklinin ister teklif ettiği bedelin %3’ü isterse %3’ ünden fazlası bedeli içerir geçici teminat versin bunun tamamımın gelir kaydedilmesinin gerektiği şeklinde yorumlanmaktadır.
Uygulamada idareler, Kamu İhale Kurulu, İdare Mahkemeleri, Danıştay ve Sayıştay’ ın konuya bakış açıları arasında farklılıklar bulunmaktadır. Bunları kısaca değerlendirecek olursak;
· Kamu İhale Kurulunun Değerlendirmesi
Kamu İhale Kurulunun 2011/UY.II-3228 nolu kararında “ … aktarılan mevzuat hükümlerinden, ihaleye sunulacak geçici teminat tutarının teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere istekli tarafından belirleneceği anlaşılmaktadır. Bir başka deyişle, kanun koyucu tarafından geçici teminat tutarının alt sınırı belirlendiğinden, isteklilerin bu tutarın üzerinde geçici teminat sunmalarına engel bulunmamaktadır. Diğer yandan, haklarında yasaklama kararı bulunanların ihaleye katılmaları halinde uygulanacak yaptırım 4734 sayılı Kanunun yukarıda anılan 11 inci maddesinde açıkça düzenlenmiş olup, anılan maddenin son fıkrasında bu yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin “geçici teminatlarının gelir kaydedileceği” hükme bağlanmıştır. Bu çerçevede, Kanunda geçici teminatın gelir kaydedilecek miktarı için belirli bir yüzde belirlenmediği göz önüne alındığında, gelir kaydedilecek miktar olarak isteklinin sunduğu geçici teminat miktarının tamamı esas alınmalıdır…” denilmek suretiyle geçici teminatın %3 ten fazlasının irat kaydedilmesinin mevzuata uygun olduğuna karar vermiştir.
· İdare Mahkemesinin Değerlendirmesi
Anılan Kurul kararına karşı açılan iptal davasında Ankara 10. İdare Mahkemesinin 08.01.2013 tarihli ve E:2011/2735, K:2013/9 sayılı kararında ise “ … 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 33. maddesinde, isteklilerin teklif edilen bedelin %3’ünden az olmamak üzere geçici teminat vereceklerinin belirtildiği, kanun koyucu tarafından geçici teminatın alt sınırının %3 olarak belirtilmesine rağmen, bir üst sınır getirilmemesi veya %3 oranında sabit bir değerin esas alınmamasındaki amacın isteklilerin vermiş oldukları tekliflerin sunmuş oldukları geçici teminat miktarı esas alınmak suretiyle hesaplanmasının engellenmesine yönelik olduğu dikkate alındığında %3’lük oranın üzerinde yatırılan geçici teminatların irat kaydedilmesi durumunda isteklinin sunmuş olduğu teklifin %3’ü esas alınarak bu kısmın irad kaydedilmesinin hakkaniyet gereği olduğu, bu kapsamda söz konusu ihaleye davacılar tarafından 1.492.000,00 TL tutarında teklif verdiği, bu tutarın %3’ünün 44.760,00 TL’ye tekabül ettiği, anılan isteklinin teklif dosyası kapsamında özel ortak Alkar İnş. Tic. San. Ltd. Şti. adına Yapı ve Kredi Bankası A.Ş. Alsancak Şubesi tarafından düzenlenmiş 48.000,00 TL’lik geçici teminat mektubunun sunulduğu, başvuru sahibi tarafından verilen geçici teminat miktarının %3’lük kısmının gelir kaydedilerek bu miktarın üzerinin iade edilmesi gerekirken verilen geçici teminatın tamamının irad kaydedilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.” Denilmek suretiyle yukarıda anılan Kurul kararını iptal ederek geçici teminatın %3 ten fazlasının irat kaydedilmesinin hukuka uygun olmadığına karar vermiştir.
· Danıştay’ın Değerlendirmesi
Konuya ilişkin Danıştay 13.D. 17.06.2014 tarih ve E:2009/4962, K:2014/2524 sayılı kararında; “İhale hukukuna dair temel kurallar öngören 4734 Sayılı Kamu ihale Kanunu’nun “Geçici teminat” başlıklı 33. maddesinin gerekçesinde, madde ile geçici teminatın asgari oranının % 3 olarak belirlendiği ve isteklilerin bunun üzerinde de teminat vermelerine imkân tanınmak suretiyle tekliflerin gizlenmesi esasının korunduğu belirtilmiştir. Bu durumda; ihaleye teklif sunan istekliler, tekliflerinin % 3’ü kadar geçici teminat sunabilecekleri gibi, tekliflerin gizliliğinin sağlanması amacıyla % 3’ünden daha fazla da geçici teminat sunabileceklerdir. Ancak, geçici teminatın irat kaydedilmesi durumunda, isteklinin geçici teminat miktarının sadece % 3’ünün irat kaydedilmesi, % 3’ü aşan kısmının ise iade edilmesi gerekmektedir.” Denilmek suretiyle geçici teminatın %3 ten fazlasının irat kaydedilmesinin hukuka uygun olmadığına karar vermiştir.
· Sayıştay Temyiz Kurulunun Değerlendirmesi
“İhale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı da Kanunun 33. maddesi gereğince asgari % 3 olmak üzere istekli tarafından kendi iradesi dâhilinde verilmiş olan tutardır. Dolayısıyla geçici teminatın gelir kaydedilmesi durumunda da istekli tarafından teklif edilen ihale bedelinin % 3’ü değil, istekli tarafından verilmiş olan teminatın bütününün dikkate alınması gerekmektedir.” denilmek suretiyle geçici teminatın %3 ten fazlasının irat kaydedilmesinin mevzuata uygun olduğuna karar vermiştir.
Aşağıdaki tablo ile görüş sahibi mercilerin kararlarını özetleyecek olursak;
Mercii
Görüşü
Kamu İhale Kurulu
Geçici Teminatın %3’ten fazlasının irat kaydı mevzuata uygundur
İdare Mahkemesi
Geçici Teminatın %3’ten fazlasının irat kaydı mevzuata uygun değildir
Danıştay
Geçici Teminatın %3’ten fazlasının irat kaydı mevzuata uygun değildir
Sayıştay
Geçici Teminatın %3’ten fazlasının irat kaydı mevzuata uygundur
SONUÇ
Yukarıda da detaylıca izah edildiği üzere, istekliler tarafından ihalelerde teklif ettikleri bedellerin %3’ ünden fazla sundukları geçici teminatların irat kaydının yapılmasında idareler, 2 görüş arasında kalmaktadır. İdare görevlileri hesap yargısı bağlamında Sayıştay’a karşı sorumluluğundan dolayı sunulan geçici teminatın %3 ten fazlasını da irat kaydetmekte olup isteklide bu karara karşı idari yargıda iptal davası açmakta ve sonuç olarak Danıştay geçici teminatın %3 ten fazlasının irat kaydının iptaline karar vermektedir.
Hakkaniyet açısından değerlendirme yapılacak olursa, ihalelere katılacak istekli firmaların 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun temel ilkelerine uygun olarak teklifin gizliliğini ön planda tutarak ihalede rekabeti sağlamak için geçici teminat mektubunun %3’ ten fazla almakta olup olası bir teminatın irat kaydedilmesi sırasında teminat mektubun %3’ ten fazla olan kısmının irat kaydedilmesinin hakkaniyet kuralları ile bağdaşmadığı değerlendirilmektedir.
Tüm bu görüş ayrılıklarını ortadan kaldırmak adına çözüm önerisi olarak, açıklanan nedenlerden dolayı hem isteklilerin hak kayıplarının hem de idare görevlilerinin cezai yaptırımlarla karşı karşıya kalmalarının önüne geçebilmek adına Sayıştay ve Danıştay’ın bir görüş birliği içinde ortak bir karar almalarının uygulamada yaşanan bu ikilemin önüne geçeceği ve hak kayıplarını ortadan kaldıracağı uygun mütalaa edilmektedir.
Alptekin AYDIN