Ortak Girişim Olarak İhaleye Katılmak Üzerine Bir Değerlendirme
Alptekin Aydın
Son Güncelleme 5 ay önce
ORTAK GİRİŞİM OLARAK İHALEYE KATILMAK ÜZERİNE GENEL BİR DEĞERLENDİRME
Ortak girişim, ihaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığı veya konsorsiyumları ifade etmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun Ortak Girişim başlıklı 14.maddesinde “Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir.” Denilmektedir.
Anılan hükümden de görüleceği üzere ihaleye katılmada ve sonucundaki fayda esasına göre ortak girişim olabilmek için 2 yöntem bulunmaktadır. Bu yöntemlerden ilki iş ortaklığı ikincisi ise konsorsiyumdur.
Yukarıdaki tanımdan yola çıkılarak ortak girişimin iş ortaklığı şeklinde oluşturulmasında ortaklığı oluşturacak üyeler işin tümünü birlikte yapmak üzere, ortak girişimin konsorsiyum olarak oluşturulması halinde ise üyelerin sorumlu olduğu kısımları ayrı ayrı yapmak üzere sorumlu oldukları hüküm altına alınmıştır.
İhaleye katılım aşamasında isteklilerin ortak girişim olarak ihaleye katılabilmeleri için iş seçecekleri ortaklık türüne göre ihalede yeterlilik kriteri olarak aralarında anlaşma yapılması istenilir. Bu ortaklık anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirlenir. İhalenin ortak girişim üzerine kalması halinde ise sözleşme imzalanmadan hemen önce noter onaylı iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekmektedir.
İş ortaklığı için üyeler arasında yapılan sözleşmelerde, iş ortaklığını oluşturan gerçek ve/veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum için üyeler arasında yapılan sözleşmelerde ise konsorsiyumu oluşturan gerçek ve/veya tüzel kişilerin işin taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığı ile gerekli koordinasyonun sağlanacağı belirtilir.
Anılan düzenleme ile ortak girişimin ihaleye girmek için sunmuş olduğu teklif zarfının ortakların tümü tarafından imzalanması gerekmektedir.
İhale Üzerinde Kalan Ortak Girişim İle Sözleşme İmzalanması
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 46.maddesinde “Yapılan bütün ihaleler bir sözleşmeye bağlanır. Sözleşmeler idarece hazırlanır ve ihale yetkilisi ile yüklenici tarafından imzalanır. Yüklenicinin ortak girişim olması halinde, sözleşmeler ortak girişimin bütün ortakları tarafından imzalanır. İhale dokümanında aksi belirtilmedikçe sözleşmelerin notere tescili ve onaylattırılması zorunlu değildir. İhale dokümanında belirtilen şartlara aykırı sözleşme düzenlenemez.” denilmektedir.Ortak Girişimler Tarafından Sunulması Gereken Teminatlar
Kamu İhale Gene Tebliğinin 18.7.1 maddesinde “Ortak girişim olarak ihaleye teklif verilmesi veya sözleşme imzalanması durumunda, toplam teminat miktarı, ortaklık oranına veya işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarlarına bakılmaksızın ortaklardan biri veya birkaçı tarafından karşılanabilir. İş deneyimini gösteren belgelerin yeterlik kriteri olduğu ihalelerde, ortakların yurt içinde veya Kanun kapsamındaki idarelere yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeleri kullanmaları durumunda da aynı kural geçerlidir.” denilmektedir.
Anılan düzenleme doğrultusunda ihaleye ortak girişim olarak iştirak edilmesi halinde sunulacak olan teminatın toplam bedelini ortaklardan biri veya birkaçı tarafından sağlanabilir.
Kamu İhale Gene Tebliğinin 18.7.2 maddesinde “İş deneyimini gösteren belgelerin yeterlik kriteri olduğu ihalelerde, ortaklardan herhangi biri tarafından Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işlerden elde edilen iş deneyiminin kullanılması durumunda, belgeyi kullanan ortak tarafından ilgisine göre iş ortaklıklarındaki hissesi oranında veya konsorsiyumlarda işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarının toplam teklif tutarına karşılık gelen oranda geçici ve kesin teminat verilmesi zorunludur. Örneğin bir iş ortaklığının yüzde 30 hissesine sahip ortağının yurt dışında gerçekleştirilen bir yapım işi için düzenlenen iş bitirme belgesini kullanması ve ortaklığın 100 TL teminat sunma zorunluluğu olması durumunda, bu teminatın asgari 30 TL’lik kısmının ilgili belgeyi kullanan ortak tarafından karşılanması gerekir. Benzer biçimde bir konsorsiyumun sınır değerin üzerindeki 1000 TL’lik toplam teklifinin 200 TL’lik özel uzmanlık gerektiren kısmına teklif sunan özel ortağının yurt dışında gerçekleştirilen bir yapım işi için düzenlenen iş bitirme belgesini kullanması durumunda, sözleşmenin imzalanması aşamasında verilmesi gereken 60 TL’lik kesin teminatın 12 TL’sini bu ortağın karşılaması zorunludur. Aynı örnekte 1000 TL’lik teklifin sınır değerin altında olması ve ihalenin yaklaşık maliyetinin 1500 TL olması durumunda, yaklaşık maliyetin yüzde 9’u oranında verilmesi gereken 135 TL’lik kesin teminatın 27 TL’sini anılan ortağın karşılaması zorunludur.” denilmektedir.
Anılan düzenleme ile ortaklardan herhangi biri tarafından Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işlerden elde edilen iş deneyiminin kullanılması durumunda ortaklık oranlarına göre kendi paylarına düşen teminatları sunmaları zorunludur.
Ortak Girişimi Oluşturan Ortaklardan Birinin Yasak Fiil Ve Davranışlarda Bulunduğunun Ortaya Çıkması Halinde İzlenecek Yöntem
Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.7. maddesinde “Ortak girişimi oluşturan ortaklardan birinin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun ortaya çıkması halinde izlenecek yöntem konusunda ikili bir ayrım yapmak gerekmektedir:
1) Yasak fiil veya davranış ihale süreci içinde, sözleşme imzalanmadan önce gerçekleşmiş ise:
Ortak girişim ortaklarından bir veya birden fazla ortağın yasak fiil veya davranışa iştirak etmesi halinde yasak fiil veya davranışı işleyen ve iştirak eden ortaklar hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanacak, yasak fiil veya davranışa iştirakin bulunmaması halinde yalnızca fiil veya davranışı işleyen ortak veya ortaklar hakkında 58 inci madde hükümleri uygulanacaktır.
2) Yasak fiil ve davranış sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşmenin uygulanması sırasında gerçekleşmiş veya tespit edilmiş ise:
a) İhale sürecinde gerçekleştirilen 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlar nedeniyle bu fiil ve davranışta bulunan veya iştirak eden ortaklar hakkında yasaklama kararı verilecek ve 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi gereğince sözleşme feshedilecektir.
b) Sözleşmenin imzalanmasından sonra 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlar nedeniyle bu fiil ve davranışta bulunan veya iştirak eden ortaklar hakkında yasaklama kararı verilecek ve sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 18 inci maddesinde yapılan düzenlemeye paralel olarak feshedilmesi gerekecektir.” denilmektedir.
Ortak Girişimin İhaleye Davet Edilmesi
Kamu İhale Genel Tebliğinin 17.6.1.1. maddesinde “İhale üzerinde kalan gerçek veya tüzel kişi isteklinin ya da ortak girişimin ortaklarından en az birinin yabancı istekli olması durumunda, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına dair belgelerin sunulması ile sözleşmenin imzalanmasına ilişkin diğer yükümlülüklerin yerine getirilmesi için idare tarafından sözleşmeye davet yazısının tebliğ tarihini izleyen günden itibaren yirmiiki gün süre verilmesi gerekmektedir. İdarelerce sözleşmeye davet amacıyla kullanılan “Üzerine İhale Yapılan İsteklinin Sözleşmeye Davet Edilmesine İlişkin Formda”, ihale üzerinde kalan isteklinin yerli veya yabancı istekli olması durumu dikkate alınarak on günlük ya da yirmiiki günlük sürenin seçilmesi gerekmektedir.” denilmektedir.
Anılan düzenlemede ortak girişimin ortaklarından birinin yabancı ortak olması durumunda sözleşmeye davet yazısının tebliğinden itibaren 22 gün süre verilmesi gerekmektedir.
Ortak Girişim Üyelerinin Değişmesi
Kamu İhale Genel Tebliğinin 27.5. maddesinde “İş ortaklığı veya konsorsiyum olarak yapılan sözleşmelerde, iş ortaklığını veya konsorsiyumu oluşturan ortakların herhangi birinde değişiklik olması halinde sözleşmenin devri sayılacaktır.” denilmektedir.
Anılan düzenlemede ortak girişim üyelerinden herhangi birinde değişiklik olması halinde sözleşmenin devri sayılacaktır.
Ortak Girişimin Yerli İstekli Olarak Sayılabilmesi
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 63.maddesinde “… Ortak girişimlerin yerli istekli sayılabilmesi için bütün ortaklarının yerli istekli olması gereklidir. “ denilmektedir.
Anılan düzenlemede ortak girişimlerin yerli istekli olabilmesi için tüm ortakların yerli istekli olması gerekmektedir.
Ortak Girişimlerde İtiraz ve İtirazen Şikayet Başvuru Yetkisi
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8.8 maddesinde “ Ortak girişim adına yapılacak şikayet veya itirazen şikayet başvurularının, pilot ortak/koordinatör ortak veya temsil yetkisi verilen özel ortak ya da ortakların tamamı tarafından yapılması zorunludur. Bu başvurulara, ortak girişim beyannamesinin veya sözleşmesinin, özel ortak tarafından yapılan başvurularda ayrıca özel ortağa temsil yetkisi verildiğine ilişkin belgenin eklenmesi gerekir.” denilmektedir.
Anılan düzenlemede ortak girişimin şikayet ve itiraz şikayet başvurusu yapabilmek için başvurunun ya pilot/koordinatör ortak tarafından ya da temsil yetkisi verilen özel ortak ya da ortakların tamamı tarafından yapılması gerekmektedir.
Ortak Girişimi Oluşturan Üyelerden Birinin Ölümü Hali
Kamu İhale Genel Tebliğinin 42.5 maddesinde “Yüklenicisinin ortak girişim olduğu işlerde, tüzel kişi pilot veya koordinatör ortak tarafından iş deneyimini tevsiken sunulan iş deneyim belgesi sahibi ortağın, sözleşmenin yürütülmesi sırasında ölümü veya iflası durumunda;
a) İlgili ortak tarafından (pilot veya koordinatör) kendisine ait yeterlik koşulunu sağlayan iş deneyim belgesi sunulması durumunda sözleşmeye devam edilebilir.
b) İlgili ortak (pilot veya koordinatör) tarafından kendisine ait yeterlik koşulunu sağlayan iş deneyim belgesi sunulamaz ise diğer ortaklarca yeterlik koşulunu sağlayan iş deneyim belgesi sunulması ve idarenin uygun görmesi halinde, teminat dâhil o iş için pilot veya koordinatör ortağın yüklenmiş olduğu sorumlulukların üstlenilmesi kaydıyla sözleşme yenilenerek işe devam edilebilir.
c) İlgili ortak tarafından (pilot veya koordinatör) kendisine ait yeterlik koşulunu sağlayan iş deneyim belgesi sunulamaması veya diğer ortaklar tarafından yeterlik koşulunu sağlayan iş deneyim belgesi sunulmaması durumunda, sözleşme feshedilmek suretiyle hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek kesin teminatlar iade edilir.” denilmektedir.
SONUÇ olarak;
Güncel Kamu İhale mevzuatı çerçevesinde ortak girişim olarak ihaleye katılmak, gerek iş bölümü gerekse de güç birliği yaparak daha büyük çaptaki işlere girebilmek adına ciddi bir öneme sahip olduğundan yukarıda genel hatları ile değinmiş olduğum ortak girişime ait detaylı hususların ihaleye katılım ve sözleşmelerin yürütülmesi esnasında göz önünde bulundurulmasında fayda görülmektedir.
Sağlıklı günler diliyorum…
Alptekin AYDIN